Взаимность и её виды. Реторсии
Отправить свою хорошую работу в базу знаний просто. Используйте форму, расположенную ниже
Студенты, аспиранты, молодые ученые, использующие базу знаний в своей учебе и работе, будут вам очень благодарны.
Размещено на http://www.allbest.ru/
Теоретический вопрос: Что понимается под «материальной» и «формальной» взаимностью в международном частном праве?
Взаимность
Применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, носит безусловный характер. Выражением такого подхода к проблеме применения иностранного права являются правила ст. 1199 модели Гражданского кодекса для стран СНГ.
Одно из этих правил заключается в следующем: суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право страны суда, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом этой страны. Другое правило уточняет понимание такого исключения: если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, поскольку не доказано иное.
Тема взаимности в международном частном праве не ограничивается сферой действия коллизионных норм, она включает и вопросы применения материально-правовых предписаний, и прежде всего правил, определяющих гражданско-правовое положение иностранных физических и юридических лиц на началах национального режима и режима наибольшего благоприятствования. В области частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, взаимности придается значение специального правового института, различающего "материальную" и "формальную" взаимность.
"Материальная" взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Различия в праве, естественно, ограничивают возможность сколько-нибудь широкого применения материальной взаимности.
"Формальная" взаимность предполагает уравнивание иностранцев в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами. В международном частном праве преобладает определение правового режима иностранцев на основе "формальной" взаимности.
В этой широкой области отношений гражданско-правового характера предоставление взаимности является безусловным. Это означает, что наделение иностранных граждан и иностранных юридических лиц равными с российскими гражданами и российскими юридическими лицами правами и обязанностями по общему правилу не зависит от взаимности и, значит, российский суд не должен входить в обсуждение вопроса о наличии взаимности в соответствующем иностранном государстве, если иное не вытекает из федерального закона или международного договора РФ.
Так, в некоторых федеральных законах, посвященных защите прав на результаты интеллектуальной деятельности, иностранные граждане и юридические лица наделяются правомочиями, предоставляемыми российским субъектам права, на условиях взаимности. Согласно ст. 36 Патентного закона РФ иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными этим Законом, наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности Ведомости РФ. 1992. №42. С. 2319. Иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными Законом РФ "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности, причем право на регистрацию в Российской Федерации наименований мест происхождения товаров предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации. В силу международных договоров РФ или на основе принципа взаимности иностранные физические и юридические лица пользуются правами, предусмотренными Законом РФ "О правовой охране топологий интегральных микросхем", наравне с физическими и юридическими лицами Российской Федерации.
В более широком плане взаимность -- одно из начал международного сотрудничества, позволяющих обеспечивать на основе равенства и взаимной выгоды права и интересы государств, их граждан и организаций. Ряд международных договоров РФ придает взаимности значение обязательного условия закрепления за гражданами и организациями Сторон определенных правомочий. В Соглашении между Правительством РФ и Правительством Украины о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности 1993 г. оговаривается, что при подаче заявок на выдачу охранных документов, получении охранных документов и поддержании их в силе заявители и патентные поверенные обоих государств на основе принципа взаимности могут вести дела непосредственно с патентными ведомствами сторон Бюллетень международных договоров. 1994. № 3.. По Соглашению о торговых и коммерческих отношениях между Российской Федерацией и Канадой 1992 г. каждая из Сторон будет разрешать другой Стороне на основе взаимности учреждение и деятельность контор, действующих в качестве судовых и портовых агентов для торговых судов другой Стороны и торговых судов, зафрахтованных лицами другой Стороны.
С вопросом о взаимности связано введение так называемых ответных ограничений (реторсий), целью которых является, в частности, восстановление принципа взаимности. Реторсии являются правомерными с точки зрения международного права принудительными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминационные акты другого государства. Речь идет именно о дискриминационных актах -- т.е. об актах, специально нарушающих права и интересы граждан и организаций государства, вынужденного прибегнуть к реторсии, либо права и интересы самого государства. Ответные ограничения должны быть соразмерны, адекватны ограничениям, введенным дискриминационным актом. В Основах гражданского законодательства (ст. 162) реторсии определяются как ответные ограничения правоспособности в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения правоспособности "советских граждан и юридических лиц". Статья 433 ГПК РФ и п. 3 ст. 210 АПК РФ разрешают установление ответных ограничений в отношении иностранных лиц тех государств, в которых допускаются специальные ограничения процессуальных прав российских граждан и организаций. Ответные меры по защите экономических интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в области внешнеторговой деятельности могут быть введены в соответствии с Федеральным законом "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" (ст. 34). Основаниями для их введения является принятие иностранным государством мер, нарушающих экономические интересы Российской Федерации, ее субъектов, муниципальных образований или российских лиц либо политические интересы Российской Федерации, а также невыполнение иностранным государством принятых им по международным договорам обязательств перед Российской Федерацией. Ответные меры в области внешнеторговой деятельности вводятся в соответствии с общепризнанными нормами международного права и в пределах, необходимых для эффективной защиты Под российскими лицами в Законе понимаются российские участники внешнеторговой деятельности -- юридические лица, созданные в соответствии с законодательством РФ, имеющие постоянное нахождение на ее территории, а также физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории РФ и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей..
Право установления ответных ограничений (введения ответных мер) предоставлено Правительству РФ, осуществляющему исполнительную власть Российской Федерации.
В отношении прав и свобод граждан правило о реторсиях наиболее широко было сформулировало в ст. 3 Закона СССР "О правовом положении иностранных граждан в СССР": "В отношении граждан тех государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод граждан СССР, Советом Министров СССР могут быть установлены ответные ограничения" ВВС СССР. 1981. № 26. Ст. 836..
Об ответных мероприятиях в случаях, когда в иностранном государстве не обеспечивается "советскому государству, его имуществу или представителям советского государства" такая же судебная неприкосновенность, какая "обеспечивается иностранным государствам, их имуществу или представителям иностранных государств в СССР", говорится в ст. 435 ГПК РСФСР.
К вопросу об ответных ограничениях вынуждает обращаться сложное положение, в котором оказались в некоторых странах соотечественники. Основные направления государственной политики Российской Федерации в отношении соотечественников, проживающих за рубежом, утвержденные Правительством РФ, предусматривают принятие в необходимых случаях соответствующих мер, допускаемых современным международным правом и используемых в мировой практике, по отношению к тем государствам, в которых грубо нарушаются права соотечественников. Речь идет о таких мерах, как сокращение торгово-экономических связей, изменение таможенного режима, отмена льгот физическим и юридическим лицам соответствующих государств, осуществляющим свою деятельность на территории России См.: постановление Правительства РФ от 31 августа 1994 г. № 1064 "О мерах по поддержке соотечественников за рубежом" (СЗ РФ. 1994. № 21. Ст. 2383)..
Серьезный ущерб интересам России, ее товаропроизводителей и экспортеров причиняет применение на внешнем рынке рядом зарубежных стран дискриминационных мер в отношении российского экспорта (антидемпинговых, количественных и иных ограничений). Целям устранения барьеров, препятствующих продвижению отечественных товаров на внешний рынок, создания благоприятных условий для развития российских внешнеторговых связей отвечали бы отказ этих стран от дискриминирующего экспорт из России отнесения ее к странам "с нерыночной экономикой", отмена поправки Джексона--Вэника к закону США о торговле 1974 г., распространение на российские товары режима наибольшего благоприятствования на постоянной основе.
В соответствии с п. 9 ст. 24 Федерального закона "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" разрабатываемые Правительством РФ федеральные программы развития внешнеторговой деятельности должны содержать реестр случаев дискриминации и нарушений двусторонних и многосторонних обязательств, допущенных в отношении российских лиц на рынках отдельных стран, и перечень принятых или намечаемых мер по защите законных торгово-экономических интересов Российской Федерации. Федеральный закон "О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли товарами" определяет содержание таких мер, порядок их введения и применения СЗРФ. 1998. № 16. Ст. 1798..
Преодолению дискриминационной практики, созданию лучших условий доступа российских товаров на зарубежные рынки будут способствовать присоединение России к Всемирной торговой организации, формирование законодательной базы для защиты интересов российских товаропроизводителей и экспортеров.
Практические задания:
1 . Дворец княгини О. Палей в Царском Селе, в котором находилось собрание мебели и предметов искусства значительной ценности, после Октябрьской революции был национализирован. Затем часть предметов была продана за границей в конце 20-х гг. по решению советского правительства. В 1928 г. О. Палей обнаружила их у ответчиков (г-на Вайса и др.) и предъявила иск об истребовании, как она считала, принадлежащего ей имущества от покупателей предметов искусства. Решением суда первой инстанции иск был отклонен. В решении указывалось, что российское правительство имело право передать и в действительности передало ответчикам право собственности на спорные вещи. В 1929 г. апелляционная жалоба была отклонена апелляционным судом. Однако английские суды квалифицировали акты о национализации как карательные мероприятия, которые не могут иметь силы за пределами того государства, где они были приняты. Отсюда следует, что акты о национализации подлежат признанию, если в момент принятия декрета имущество находилось в советской России, даже если позднее оно было привезено в Англию и в момент возникновения дела находилось там. Такая конфискация, как отметил известный английский юрист Дж. Чешир в 1935 г., «является эффективной лишь в отношении собственности, которая находилась в пределах русской территории во время издания карательного законодательства».
Можно бы согласиться с приведенной выше квалификацией законов о национализации? Чем отличается национал и зация от конфискации?
Ответ
В задании сказано, что « английские суды квалифицировали акты о национализации как карательные мероприятия». Согласиться с приведённой выше квалификацией можно частично , так как, во-первых, «карательным мероприятием» является конфискация, а не национализация, а, во-вторых, изъятие имущества входит в компетенцию государства.
Под термином «национализация» понимаются изъятие имущества, находящегося в частной собственности, и передача его в собственность государства. В результате национализации в собственность государства переходят не отдельные объекты, а целые отрасли экономики.
Национализацию как общую меру государства по осуществлению социально-экономических изменений следует отличать от экспроприации как меры по изъятию отдельных объектов в собственность государства и от конфискации как меры наказания индивидуального порядка.
Характер национализации зависит от того, кем и в каких целях она проводится.
Право любого государства на национализацию частной собственности, в том числе и принадлежащей иностранцам, вытекает из общепризнанного принципа международного права - суверенитета государства. Осуществление национализации - это одна из форм проявления государственного суверенитета.
Каждое государство в силу суверенитета устанавливает свою политическую и экономическую систему, свою систему права собственности. Государство имеет исключительное право устанавливать содержание и характер права собственности, порядок приобретения, перехода и утраты этого права.
Право государства на национализацию, включающее право свободно распоряжаться своими естественными ресурсами и богатствами, было подтверждено в ряде резолюций Генеральной Ассамблеи ООН.
Поскольку осуществление национализации относится к внутренней компетенции государства, ни один международный орган не может обсуждать меры по национализации собственности иностранцев.
Для правовой природы национализации характерны следующие общие черты:
Всякий акт национализации - это акт государственной власти;
Это социально-экономическая мера общего характера, а не мера наказания отдельных лиц;
Национализация может осуществляться в отношении собственности вне зависимости от того, кому она принадлежит (отечественным или иностранным физическим и юридическим лицам);
Каждое государство, проводящее национализацию, определяет, должна ли выплачиваться иностранцам компенсация за национализированную собственность, а если должна, то в каком размере;
Законы о национализации имеют экстерриториальное действие, то есть должны признаваться и за пределами государства, их принявшего. Это означает, что государство, осуществившее национализацию, должно быть признано за границей собственником как имущества, которое находилось в момент национализации в пределах его территории, так и национализированного имущества, находившегося в момент национализации за границей. усыновление международный право конфискация
Конфискация имущества
(от лат. confiscatio - отобрание имущества в казну) -- принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства всего или части имущества, принадлежащего гражданину в качестве санкции за правонарушение (преступление, административный проступок и т.д.). В российском уголовном праве (ст. 52 УК РФ) -- один из видов наказания (назначается только как дополнительное). Представляет собой принудительное безвозмездное изъятие в собственность государства всего или части имущества, являющегося собственностью осужденного. К. и. устанавливается за тяжкие и особо тяжкие преступления, совершенные из корыстных побуждений, и может быть назначена судом только в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ. Не подлежит конфискации имущество, необходимое осужденному или лицам, находящимся на его иждивении, согласно перечню, предусмотренному уголовно-исполнительным законодательством РФ.
(Энциклопедический словарь экономики и права)
Определенные трудности представляют отличия национализации от конфискации. Современное представление о национализации основано на сугубо национальных особенностях и не учитывает международного опыта. Бытует мнение, что конфискация представляют собой разновидность национализации: конфискация - безвозмездная национализация . В действительности национализация четко отличается от конфискации , по крайней мере, по признакам возмездности . Ибо конфискация действительно представляет собой безвозмездное изъятие имущества из частной собственности в собственность государства.
2. Составьте возможные варианты условия о применимом праве для проекта контракта, который должен быть заключен с иностранной фирмой.
Ответ
Особенности внешнеэкономического договора
При составлении договора (контракта) с иностранным контрагентом, как правило, используются два подхода: составление краткого или очень подробного текста.
Практика показывает, что и первый и второй подходы таят в себе множество подводных камней.
В случае заключения краткого договора при возникновении спорных ситуаций сторонам приходится тратить много времени и средств на урегулирование неописанных моментов и выяснение правил, которые должны быть применены в том или ином случае.
В то же время анализ многостраничных подробных контрактов не всегда приводит к утешительным выводам:
1. часто такие контракты составлены по трафарету, недостаточно учитывающему вид товара, являющегося предметом купли-продажи. Практически одинаковые условия предусматриваются как в отношении всех видов массовых продовольственных и промышленных товаров, так и в отношении машин и оборудования.
2. контракты примерно одинакового содержания составляются независимо от того, с партнером из какой страны они заключаются, и без учета применимого права.
3. при составлении контрактов относительно редко используются ссылки на принятые в международной торговле стандартные условия купли-продажи, и в частности на Общие условия поставок.
4. стремление предусмотреть в контракте условия на все случаи, которые могут возникнуть при его исполнении, осложняет, с одной стороны, переговоры при заключении контракта, а с другой - приводит к отягощению контракта большим числом общих положений, зачастую более точно сформулированных и к большей выгоде для российской стороны в применимых нормах права. К тому же, как показывает практика, все предусмотреть в контракте невозможно.
Для избежания споров при заключении внешнеэкономического договора (контракта) и определении его содержания необходимо учитывать ряд моментов.
Применимое право
При составлении договора (контракта) с иностранным контрагентом необходимо обратить особое внимание на применимое право - право, которое будет применяться для регулирования отношений между сторонами. Отношения сторон определяются не только условиями контракта, но и нормами применимого права. Несоответствие контракта или какого-либо его условия императивным предписаниям закона может привести к признанию договора (контракта) недействительным в целом или в части определенного его условия (например, при несоблюдении формы контракта).
Иногда оказывалось невозможным использовать предусмотренное контрактом условие.
Пример . В соответствии с российским, германским и болгарским правом включение в контракт условия о штрафе по общему правилу не лишает права требовать возмещения убытков в части, не покрытой штрафом. В то же время право Польши и Чехии исходит из того, что договорный штраф признается исключительной неустойкой, т.е. убытки, превышающие штраф, не могут быть по общему правилу взысканы. В праве Франции неустойка также признается исключительной, но судье предоставлено право изменить сумму неустойки, если она слишком высока или низка.
Пример.
Пример . В договоре между российской организацией и бельгийской фирмой может быть включена норма, в соответствии с которой споры между сторонами разрешаются в Арбитражном институте Торговой палаты Стокгольма или в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ в Москве.
Пример. Предметом контракта являлась поставка партии телевизоров фирмы "SONY", что и было выполнено иностранным партнером, но впоследствии выяснилось, что товар изготовлен не в Японии, а в Китае. Естественно, что телевизоры, изготовленные в Китае, по надежности и техническим характеристикам уступают телевизорам, изготовленным в Японии. В этой ситуации российская сторона не сможет требовать замены поставленного товара, так как в контракте нет точного условия о поставке телевизоров именно японского производства.
3 . П. вступил в брак с гражданкой Казахстана М., проживающей в г. Семипалатинске (Казахстан). Вскоре после регистрации брака М. переехала в Омск. Однако она сохранила гражданство Казахстана. В 1998 г. несовершеннолетний племянник М. потерял родителей, погибших в автокатастрофе, и супруги решили его усыновить. Мальчик проживает в Семипалатинске и является гражданином Казахстана.
В компетенцию учреждений какого государства (Российской Федерации или Республики Казахстан) входит решение вопроса об усыновлении несовершеннолетних детей в рассматриваемом случае? Законодательство какого государства подлежит применению? Какие международные соглашения, действующие в отношениях между Россией и Казахстаном должны быть применены?
Ответ
Процедура междунар одного усыновления (удочерения) детей -- граждан РК (Республики Казахстан)
В случае различного гражданства кандидатов в усыновители им необходимо дополнительно получить разрешения компетентных органов обоих государств на усыновление, а также разрешение на въезд и жительство усыновленного ребенка в странах гражданства супругов.
В соответствии с действующей в Республике Казахстан процедурой усыновления, иностранные граждане, претендующие на усыновление (удочерение) ребенка-гражданина Казахстан, обращаются в уполномоченные органы РК -- органы опеки и попечительства через дипломатические и консульские учреждения нашей страны и предоставляют следующие необходимые документы:
· письменное заявление о желании усыновить (удочерить) ребенка;
· отчет о личных нравственных качествах потенциальных родителей, выдаваемый иностранными органами опеки и попечительства или агентствами, осуществляющими такие услуги на основании государственных лицензий.
· справка о финансовой состоятельности;
· справка о семейном положении;
· справка о состоянии здоровья;
· разрешение компетентных органов государства на усыновление (удочерение);
· разрешение на въезд и жительство усыновленного (удочеренного) ребенка в страну.
При рассмотрении ходатайства могут быть востребованы другие необходимые документы.
В случае различного гражданства кандидатов в усыновители им необходимо дополнительно получить разрешения компетентных органов обоих государств на усыновление, а также разрешение на въезд и жительство усыновленного ребенка в странах гражданства супругов. При этом будет достаточно, если данное разрешение на усыновление, а также на возможный въезд и жительство ребенка -- гражданина РК будет исполнено в виде гарантийного письма государственного органа, ведающего вопросами усыновления.
Все перечисленные документы должны быть переведены на государственный или русский языки и легализованы или апостилированы.
В соответствии с «Правилами об учете иностранных граждан, желающих усыновить (удочерить) детей-граждан РК», в консульских учреждениях Республики за рубежом производится постановка иностранных граждан на специальный учет.
Материалы ходатайств препровождаются в казахстанские органы опеки и попечительства. При получении ответа из органов опеки и попечительства о возможном усыновлении (удочерении), дипломатическое или консульское учреждение РК при наличии между странами визового режима выдает иностранцу специальную визу для въезда в страну. Данная виза может быть выдана только на основании приглашения Министерства образования и науки РК и его областных департаментов. Въезд в РК с целью усыновления по другим категориям виз (напр. туристическая, деловая) запрещен.
После въезда в РК иностранцы обязаны лично выбрать ребенка и иметь с ним непосредственные контакты (личное знакомство с ребенком, его привычками) не менее двух недель.
Усыновление (удочерение) производится судом Республики Казахстан по заявлению лиц (лица), желающих усыновить (удочерить) ребенка. Рассмотрение дел об усыновлении (удочерении) ребенка производится судом в порядке особого производства по правилам, предусмотренным гражданским процессуальным законодательством Республики.
После вынесения решения суда в органах ЗАГС и миграционной полиции Казахстана усыновленному ребенку оформляются свидетельства об усыновлении и о рождении, а также национальный паспорт РК.
До выезда усыновленных (удочеренных) детей за пределы Казахстана, их необходимо поставить на консульский учет в Министерстве иностранных дел Республики Казахстан (далее МИД РК). За постановку детей на консульский учет взимается консульский сбор в размерах, определяемых налоговым законодательством РК. Для постановки детей на учет усыновители (удочерители) представляют следующие документы:
· заявление о постановке на консульский учет усыновленного (удочеренного) ребенка;
· заполненная персональная карточка учета ребенка;
· 2 фотографии ребенка;
· национальный паспорт РК ребенка с разрешительной записью органов внутренних дел на выезд на постоянное место жительство за границу;
· нотариально заверенные копии документов, удостоверяющих личность приемных родителей;
· нотариально заверенные копии свидетельства о рождении ребенка, свидетельства об усыновлении (удочерении) ребенка.
Обязательное личное участие усыновителей (удочерителей) в процессе постановки детей на учет не лишает их права иметь своего представителя, права и обязанности которого установлены гражданским и гражданским процессуальным законодательством. В таком случае от приемных родителей выдается нотариально заверенная доверенность на имя их представителя.
При наличии в паспорте ребенка штампа МИД РК о постановке на учет дополнительная консульская регистрация в консульском учреждении РК за рубежом не требуется. Выезд усыновленных детей -- граждан Республики Казахстан осуществляется приемными родителями при наличии в паспорте разрешительной записи органов внутренних дел РК на выезд на постоянное жительство за границу, а также штампа МИД РК о постановке на консульский учет.
МИД РК информирует дипломатическое представительство или консульское учреждение Казахстана, находящееся в государстве дальнейшего пребывания ребенка о произведенной постановке на учет.
При перемене места проживания усыновленного (удочеренного) ребенка усыновители (удочерители) обязаны информировать об этом консульское учреждение, в котором указанный ребенок состоит на учете, посредством письменного уведомления о перемене места жительства ребенка. Данная информация необходима для осуществления контроля над условиями проживания и воспитания ребенка и, в случае необходимости, оказания ему возможной помощи (в восстановлении утерянных документов, выдаче нового паспорта, продлении срока его действия, т. д.).
Следует помнить, что в соответствии с законодательством РК усыновленный иностранными гражданами ребенок до достижения 18 лет сохраняет гражданство РК. Выход из казахстанского гражданства вышеназванного ребенка допускается только после достижения им совершеннолетия и по его собственному желанию. Соответственно въезд и выезд ребенка в Казахстан должен осуществляться только на основании паспорта гражданина РК.
Иностранные граждане, усыновляя ребенка из Казахстана, берут на себя огромную ответственность за его будущее. При этом, зная, что усыновленный ребенок является казахстанским гражданином, иностранные граждане должны с уважением относиться как к законодательству своей страны, так и к законодательству Казахстана, и выполнять все установленные требования.
В случае возникновения дополнительных вопросов в отношении международного усыновления (удочерения) рекомендуется обратиться в ближайшее дипломатическое или консульское учреждение Республики Казахстан.
Список используемой литературы
1. Богуславский М.М. Международное частное право. Юристъ. М., 2005
2. Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право. Теория и практика. Волтерс Клувер. М., 2005
3. Батычко В.Т. Международное частное право. Конспект лекций. Таганрог: ТТИ ЮФУ, 2011
4. Московский журнал международного права. № 3, 1997
5. Ведомости РФ. 1992. №42
6. Постановление Правительства РФ от 31 августа 1994 г. № 1064 "О мерах по поддержке соотечественников за рубежом" (СЗ РФ. 1994. № 21. Ст. 2383)
Размещено на Allbest.ru
Подобные документы
Брак в законах Казахстана и международном частном праве. Развод в международных конвенциях и законодательстве Республики Казахстан. Правовые основы усыновления и опеки в международном частном праве. Международная защита прав и интересов ребенка.
реферат , добавлен 20.11.2010
Характеристика брачного договора, анализ его роли в международном частном праве. Сравнительный правовой анализ отечественного и зарубежного опыта брачно-договорных отношений в международном частном праве. Брачный договор: создание единых норм права.
курсовая работа , добавлен 21.05.2014
Ретроспектива института авторского права в международном частном праве. Проблемы с современным "пиратством" и неавторизованным распространением цифрового контента в интернете. Современное состояние и перспективы авторских прав в международном праве.
реферат , добавлен 07.07.2013
Физические лица как субъекты международного частного права, их правоспособность. Коллизионные вопросы дееспособности физических лиц. Трудовые, семейные и наследственные отношения в международном частном праве. Особенности опеки и попечительства.
курсовая работа , добавлен 17.02.2015
Процедура заключения и расторжения брака между гражданами Казахстана с иностранными гражданами. Правовой статус и права детей, рожденных в браке между гражданами Казахстана и иностранными гражданами. Усыновление и опека в международном частном праве.
дипломная работа , добавлен 09.11.2010
Международное частное право. Основные проблемы брачно-семейных отношений с иностранным элементом. Коллизионные вопросы заключения и расторжения брака в международном частном праве. Права и обязанности супругов. Правоотношения между родителями и детьми.
реферат , добавлен 23.07.2015
Общая характеристика и источники правового регулирования брачно-семейных отношений в международном частном праве, понятие брачно-семейных отношений. Порядок заключения и прекращения брака, правовой статус детей. Общие положения о мусульманском браке.
дипломная работа , добавлен 12.07.2010
Понятие "обход закона" в международном частном праве. "Обход закона" в традиционной коллизионной концепции. Характеристика Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений 1986г. и Всемирной конвенции об авторском праве 1952г.
контрольная работа , добавлен 24.12.2008
Правовое положение и правоспособность физических лиц. Коллизионные вопросы дееспособности физических лиц в международном частном праве. Трудовые, семейные и наследственные отношения физических лиц. Опека и попечительство в международном частном праве.
курсовая работа , добавлен 06.01.2015
Физические лица как субъекты международного частного права, их правоспособность. Коллизионные вопросы дееспособности физических лиц. Трудовые, семейные и наследственные отношения лиц в международном частном праве. Вопросы опеки и попечительства.
Принцип взаимности будет одним из основных в регулировании межгосударственных экономических отношений. Его квалификация как специального принципа международного экономического права не мешает рассматривать его и как исходное положение в международном частном праве. Отметим, что тесная взаимосвязь международного и внутригосударственного права обеспечивает и взаимодействие рассматриваемых начал между собой.
В случае если конкретные государства в международном соглашении определяют, что их сотрудничество будет осуществляться на базе принципов взаимной выгоды, равноправия и взаимности, то ϶ᴛᴏ означает, что они, помимо прочего, берут на себя юридические обязательства следовать характеру взаимности во всех ϲʙᴏих действиях, реализуемых в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующих сферах (см., например, ст. 2 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Канады о сотрудничестве в Арктике и на Севере от 19 июня 1992 г., в кᴏᴛᴏᴩой наряду с прочим говорится о взаимном использовании услуг, предоставляемых специалистами по контрактам; ст. 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Беларусь о сотрудничестве в области воздушного транспорта от 20 июля 1992 г., в кᴏᴛᴏᴩой определяется, что стороны на базе взаимности будут координировать работу в сфере создания условий для взаимного материально-технического обеспечения авиапредприятий, в т.ч. заправки воздушных судов горюче-смазочными материалами; п.2 ст.1 Соглашения о принципах и условиях взаимодействаия в области транспорта между Арменией, Беларусью, Казахстаном, Кыргызстаном, Россией, Таджикистаном и Узбекистаном от 30 декабря 1991 г., в кᴏᴛᴏᴩом предусматривается, что «перевозчики Договаривающихся сторон и их транспортные средства оϲʙᴏбождаются от любых налогов и сборов на территориях Договаривающихся государств на условиях взаимности», ч. 2 ст. 2 Соглашения между Республикой Грузия и Российской Федерацией о координации в области транспорта от 15 сентября 1995г. и др.)
Глава 9 Основные начала (принципы) МЧП
В обычной практике осуществления международного сотрудничества рассмотренные выше режимы - национальный и режим наиболее благоприятствуемой нации - предоставляются государствами друг другу преимущественно на базе взаимности.Следовательно, взаимность служит целям установления совокупности определенных условий, кᴏᴛᴏᴩыми могут пользоваться граждане и организации иностранного государства или ряда государств на территории данной страны (нескольких стран) Предоставление иностранным лицам каких-либо прав и наделение их обязанностями при соблюдении требования, что собственные граждане и организации данного государства будут обеспечены аналогичными правами в иностранном государстве, именуется взаимностью.
В частности, в Патентном законе РФ, а также в Законе «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» от 23 сентября 1992 г. указывается, что иностранные юридические и физические лица пользуются правами, предусмотренными в данных законах, наравне с юридическими и физическими лицами Российской Федерации в силу международных договоров РФ или на базе принципа взаимности. При ϶ᴛᴏм в отношении одного из видов объектов промышленной собственности - наименований мест происхождения товаров - право на регистрацию в Российской Федерации «предоставляется юридическим и физическим лицам государств, предоставляющих аналогичное право юридическим и физическим лицам Российской Федерации» (ст. 47 Закона о товарных знаках) Аналогичным образом в Гражданско-процессуальном кодексе Китайской Народной Республики предпосылкой для признания и принудительного исполнения иностранных судебных решений будет условие взаимности (ст. 203, 204)
При ϶ᴛᴏм нужно обратить внимание, что взаимности отводится преобладающее место в правовой системе КНР, кᴏᴛᴏᴩое во многом определяется тесной связанностью ϶ᴛᴏго начала с принципами суверенного равенства и взаимной выгоды. По϶ᴛᴏму в праве данной страны взаимность часто имеет международно-договорную природу закрепления. Так, в Соглашении о торговых отношениях между США и КНР 1985 г. предусматривается, что «на базе взаимности юридические и физические лица обеих договаривающихся сторон могут подавать заявки на регистрацию товарных знаков и приобретать исключительные права, вытекающие из ϶ᴛᴏго, на территории другого договаривающегося государства в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с его действующим законодательством» [ст. VI (2)].
Взаимность Виды взаимности
Приведенное демонстрирует узкое понимание принципа взаимности, в большинстве случаев применяемое в международном частном праве. Вместе с тем взаимность как одно из начал МЧП может трактоваться и более широко, а именно как признание тех прав и юридических фактов, кᴏᴛᴏᴩые возникли на основании и в рамках иностранного правопорядка. В частности, в многостороннем Соглашении между странами СНГ, посвященном признанию прав и регулированию отношений собственности, от 9 октября 1992 г. указывается, что стороны взаимно признают осуществленный в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙии с их национальным законодательством переход в их собственность имуществ, ресурсов, предприятий, учреждений, организаций бывшего союзного подчинения. Отметим, что каждая из сторон признает права собственности другой стороны, ее граждан и юридических лиц по отношению к расположенным на ее территории объектам - предприятиям, долям, паям, акциям и иному имуществу (ст. 1,2)
В вопросе о взаимности возникает немало сложностей. Поскольку государства, вводя в законодательство или международный договор оговорку о взаимности, желают получить для ϲʙᴏих граждан и организаций ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие права и благоприятные условия адекватные тем, кᴏᴛᴏᴩые предоставлены им самим иностранным лицам, встает необходимость выяснить, что же действительно имеет место в части рассматриваемых прав в ϶ᴛᴏм другом государстве. Иными словами, требуется констатация наличия взаимности. И.С. Перетерский и С.Б. Крылов указывают в ϶ᴛᴏй связи, что в данных случаях такая констатация может быть произведена в дипломатическом порядке или же самим судом путем рассмотрения подлежащего иностранного закона (с. 63) Подтверждение приведенным суждениям мы находим в нормативном материале. К примеру, в § 53-54 чешского Закона о международном частном праве и процессе говорится следующее: «В случае если при производстве по делам, указанным в § 1, возникнут сомнения, органы юстиции могут истребовать заключение от министерства юстиции». «Заявление министерства юстиции о взаимности со стороны иностранного государства, сделанное по согласованию с министерством иностранных дел и другими ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующими министерствами, будет для судов и других государственных органов обязательным».
Принято различать 2 вида взаимности:материальную и формальную. Первая состоит по сути в том, что иностранным субъектам обеспечивается на территориях договаривающихся государств равная сумма правомочий, т.е. таких, кᴏᴛᴏᴩые предусматриваются для ϲʙᴏих граж-
дан за границей. Во втором случае имеется в виду, что иностранцам предоставляются те же права, что и имеющиеся у собственных граждан государства-партнера. На взаимной основе государства могут обмениваться не только национальным режимом или режимом наибольшего благоприятствования, но и иными - пре-ференциальным, привилегированным.
В договорной практике закрепления взаимности сам термин «взаимность» присутствует далеко не всегда. В ряде случаев ϶ᴛᴏ понятие подразумевается как необходимая основа. Так, в Конвенции о статусе беженцев от 28 июля 1951 г. данное начало не устанавливается expressis verbis, т.е. явным образом, однако приравнивание режима беженцев к тому режиму, кᴏᴛᴏᴩым пользуются в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующем государстве иностранцы вообще, осуществляется именно на основе взаимности. Вместе с тем, если в определенных государствах требование взаимности было установлено законодательным путем, по истечении трехлетнего срока проживания на территории договаривающихся государств все беженцы оϲʙᴏбождаются от такого требования взаимности (ст. 7 Конвенции)
Материальная взаимность - явление достаточно редкое в практике МЧП в силу существования значительных расхождений в содержании права различных стран. При этом можно привести ее «классический» образец, существующий в действующем праве. Статья 11 Гражданского кодекса Франции устанавливает: «Иностранец пользуется во Франции такими же гражданскими правами, как те гражданские права, кᴏᴛᴏᴩые предоставлены или будут предоставлены французам по договору с государством, к кᴏᴛᴏᴩому принадлежит ϶ᴛᴏт иностранец». Наряду с данным, анализ современного международно-правового материала, особенно последних договоренностей, достигнутых в отношениях по созданию Союза государств между Россией и Беларусью, показывает, что включение в ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие соглашения, подписанные между ними в декабре 1998г., положений о предоставлении гражданам договаривающихся государств «равных прав» нельзя квалифицировать иначе, как формулирование и закрепление в договоре именно мате-рильной взаимности.
При всем этом не будет звучать недооценкой указанного вида взаимности констатация, что в современном мире в подавляющем большинстве ситуаций регулирование правового положения иностранных субъектов основано на применении формальной взаимности: одно государство предоставляет другому то, что имеют его собственные граждане (национальный режим), или то, что уже
предоставлено прочим иностранцам (режим наибольшего благоприятствования) В реальной жизни при использовании формальной взаимности иностранные граждане на территории конкретного государства иногда имеют больше прав, нежели у себя в стране. К примеру, срок охраны авторского права гражданина России - автора на произведение, впервые опубликованное на территории Германии, будет составлять период жизни автора плюс 70 лет, хотя по российскому Закону «Об авторском праве и смежных правах» 1993 г. охрана исключительного авторского права на произведение предусматривается в течение меньшего срока - жизни автора плюс 50 лет.
Вместе с тем, находясь в иностранном государстве, граждане и организации других государств не имеют права требовать того, что предоставлено им как собственным гражданам и юридическим лицам в рамках отечественного правопорядка. В случае если, к примеру, французский гражданин получил в порядке наследования строение (жилой дом), расположенный на территории РФ, с прилегающим к нему участком земли, предназначенным для обслуживания дома, и стал его собственником, то он не вправе претендовать на археологическую находку, найденную на таком земельном участке на том основании, что право собственности на землю по французскому гражданскому праву «содержит в себе собственность на то, что находится сверху, и на то, что находится снизу... Собственник может... извлекать из-под земли всякие произведения, кᴏᴛᴏᴩые там окажутся...» (ст. 552 ФГК), так как российское право иначе регулирует подобные отношения. Вследствие ϶ᴛᴏго право собственности на недра у собственника земли в РФ - будь то французского или российского гражданина, - отсутствует. Аналогичной будет выглядеть и ситуация в аспекте правового регулирования, содержащегося, например, в Монголии, так как ст. 128 ее ГК квалифицирует ценности, зарытые в земле, как собственность государства, а не отдельного лица-собственника земельного участка.
Взаимность имеет весьма важное значение при судебном и ином рассмотрении дел международного характера. По общему правилу, взаимность, особенно когда ϶ᴛᴏ касается применения иностранного права, носит безусловный характер, т.е. не зависит от аналогичного согласия другого государства на применение у себя в стране иностранного права. При этом ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующие предписания могут быть установлены отечественным законодательством. Такой подход выражен, в частности, в венгерском Законе о МЧП При ϶ᴛᴏм, если правовая норма обусловливает применение иностранного права
взаимностью, она презюмируется, пока не будет доказано иное. В случаях, когда законом требуется доказательство взаимности, министр юстиции делает в данных целях ϲᴏᴏᴛʙᴇᴛϲᴛʙующее заявление, кᴏᴛᴏᴩое будет обязательным для суда или иного органа (ст. 6) Отсутствие требования о взаимности для безусловного предоставления национального режима (в частности, признание гражданской правоспособности иностранцев) выражено и в российском праве - Основах гражданского законодательства 1991г. (ст. 102)
- Предмет и природа международного частного права. Методы регулирования
- Предмет и природа международного частного права
- Унифицированные нормы
- Состав норм международного частного права
- Соотношение международного частного и международного публичного права
- Коллизионный метод регулирования
- Материально-правовой метод регулирования
- ИСТОРИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ И РАЗВИТИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
- История возникновения и развития международного частного права в России
- Зарождение коллизионных проблем в России в X-XIII вв.
- Становление науки международного частного права. Первые труды по международному частному праву - Д.И. Мейер, Н.П. Иванов
- Основные концепции международного частного права в конце XIX в. - М.Н. Капустин, А.Н. Стоянов, К.И. Малышев
- Идея «международного общения» Ф.Ф. Мартенса
- Развитие международного частного права в начале XX в. - П.Е. Казанский, А.А. Пиленко, Б.Э. Нольде, М.И. Брун
- Послереволюционный период развития международного частного права - А.Н. Макаров, И.С. Перетерский, А.Г. Гойхбарг, В.М. Корецкий, Л.А. Лунц
- История возникновения и развития международного частного права в зарубежных странах
- Истоки международного частного права в Древнем мире
- Международное частное право в период Средневековья
- Теория статутов в Италии и Франции
- Голландская школа коллизионного права
- Немецкая школа международного частного права
- Итальянская школа международного частного права (теория Паскуале Манчини)
- Французская школа международного частного права
- Английская школа международного частного права
- Коллизионное право США
- ИСТОЧНИКИ МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
- Национальное законодательство
- Российское законодательство по международному частному праву
- Законодательство зарубежных стран по международному частному праву
- Международные договоры и иные международные документы
- Международные договоры, унифицирующие коллизионные и материально-правовые нормы
- Унификация права в странах СНГ
- Принципы УНИДРУА. Lex mercatoria
- Принципы европейского договорного права и Принципы европейского права
- Международные обычаи
- Судебная практика и судебный прецедент как источники международного частного права в России и в зарубежных странах
- Общие понятия международного частного права
- Коллизионная норма - цель, структура, виды
- Коллизионные принципы в международном частном праве. Критерий наиболее тесной связи
- «Прямой путь» определения применимого права
- Проблема квалификации в международном частном праве
- Обратная отсылка и дальнейшая отсылка (отсылка к праву третьего государства)
- Установление содержания норм иностранного права
- Оговорка о публичном порядке
- Императивные нормы в международном частном праве
- «Расщепление» привязки коллизионной нормы
- Взаимность в международном частном праве. Реторсии
- Принцип взаимности в коллизионном регулировании
- Принцип взаимности в материально-правовом регулировании частных отношений с иностранным элементом
- Принцип взаимности в международном гражданском процессе
Взаимность в международном частном праве. Реторсии
Хорошо известный постулат о том, что поступать по отношению к другим надо так, как ты хочешь, чтобы они поступали по отношению к тебе, является «золотым правилом этики». А, как известно, право не только тесно связано с этикой, но и во многом базируется на общих с ней началах. Ввиду этого неудивительно, что данное «золотое правило» часто используется в том или ином виде в правовом регулировании вообще и в МЧП в частности. Один из ярких примеров его воплощения - решение вопроса взаимности в МЧП. При изучении этого вопроса важно иметь в виду, что следует отличать общую идею взаимности от юридического принципа взаимности.
Прежде всего необходимо отметить, что принцип взаимности не следует считать, как это иногда ошибочно утверждается, общепризнанным юридически-обязательным принципом или нормой международного публичного права.
В этом праве нет совершенно ничего, что подтверждало бы следующее мнение: коль скоро одним государством совершаются (не совершаются) по отношению к другому государству определенные действия, то другое государство обязано действовать (не действовать) в отношении первого таким же образом в силу имеющего юридическую силу принципа взаимности. На самом деле такое другое государство вправе так действовать (не действовать), однако не обязано . Другое дело, что государства предпочитают совершать по отношению к другим государствам аналогичные действия по причине целесообразности, выгоды или ради каких-то иных собственных целей, что к юридической обязательности отношения не имеет.
Соответственно, «принцип взаимности как таковой не входит в состав когентных принципов международного права... Утверждение такого когентного принципа в международном праве в качестве обычно правового вряд ли оправданно. Слишком много на практике наблюдается международных отношений, которые не отвечают взаимности. Достаточно назвать преференции для развивающихся стран. Никому вообще не возбраняется предоставлять другому льготы и т.п. в одностороннем порядке ! (здесь и далее в цитатах выделено нами)» 1 Вельяминов Г.М. Международное экономическое право и процесс (Академический курс): Учебник. М., 2004. С. 110. «Когентный» - от ins cogetis. .
В связи с этим принцип взаимности необходимо считать принципом международных отношений 2 Дипломатический словарь. В 3 т. 4-е изд., перераб. и доп. Т. I: «А - И». М., 1984. С. 198. , международного сотрудничества, международной жизни в широком смысле этого понятия, который, однако, не имеет юридического наполнения и не может считаться частью ins cogens. Этот принцип проявляется в политике взаимодействия и сотрудничества государств, когда каждое в одностороннем порядке вправе (но не обязано) оказывать другому какое-либо содействие. Такую форму взаимности можно именовать взаимностью в широком смысле 3 Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд., перераб. и доп. М., 2009. С. 97. или же говорить об общей идее взаимности.
Однако такая идея взаимности может быть наполнена конкретным юридическим содержанием и превратиться в отношениях между государствами или в рамках отдельных национальных правовых систем в юридический принцип взаимности 4 Вместо понятия «принцип взаимности» можно было бы использовать понятие «оговорка о взаимности». Однако последнее не охватывает случай, когда государства в отношениях друг с другом фактически используют принцип взаимности, но какое-либо письменное указание на него в их праве или в их международном договоре отсутствует. . В этом случае такой принцип будет являться обязательным для государств, использующих его в отношениях друг с другом, в том числе применительно к частноправовым вопросам (например, принцип взаимности в ходе переговоров в рамках ВТО). Кроме того, государство вправе прибегнуть к нему в своей правовой системе в одностороннем порядке и тогда он станет обязательным как для этого государства, так и для частных субъектов на его территории (но не для других государств).
Общая идея взаимности и основанный на ней юридический принцип взаимности - одни из тех немногочисленных начал, из которых может черпаться содержание для конкретных норм в самых разных правовых отраслях (частноправовых и публично-правовых), причем как на национальном, так и на международном уровне 5 Так, юридический принцип взаимности, как показывает практика, используется, например, в таможенном праве, валютном регулировании, международном налоговом праве, международном уголовном праве (например, применительно к экстрадиции), наследственном праве, авторском праве и регулировании иных интеллектуальных прав, регулировании статуса и деятельности иностранных лиц, применительно к выдаче виз и т.д. .
Отчасти этот принцип, как и многое другое в праве, - наследие римского права: do ut des. С другой стороны, общая идея взаимности и юридический принцип взаимности являются настолько очевидными в цивилизованном обществе, основанном на взаимодействии различных субъектов, каждый из которых преследует свои цели и выгоду, что их можно считать вытекающими из естественного порядка вещей безотносительно к римскому наследию. При этом МЧП - одна из юридических областей, которая наиболее плодотворна для изучения и общей идеи взаимности, и юридического принципа взаимности: она имеет дело не только с различными частными субъектами, ищущими в отношениях друг с другом взаимное расположение, но и с различными правовыми системами, которые также взаимодействуют друг с другом, руководствуясь (зачастую торжественно-церемонно) именно взаимностью.
Принцип взаимности используется во всех трех составных частях МЧП:
- в коллизионном регулировании;
- в материально-правовой регламентации частных отношений с иностранным элементом;
- в международном гражданском процессе.
В каждой из них он имеет свои особенности, которые должны рассматриваться отдельно, и играет неравноценную роль. Так, его значимость гораздо больше в материально-правовой регламентации отношений с иностранным элементом, и в международном гражданском процессе, нежели в коллизионном регулировании. Ошибочно считать, что в российском МЧП использование принципа взаимности ограничивается только коллизионным регулированием (ст. 1189 «Взаимность» разд. VI «Международное частное право» части третьей ГК РФ).
Кроме того, следует особо подчеркнуть, что принцип взаимности является одним из важнейших и в международном экономическом праве, включая право ВТО. Поскольку Россия намерена стать членом ВТО, данному принципу в российском праве следует уделять особое внимание, гораздо большее, нежели сейчас.
При этом в МЧП существует несколько способов использования юридического принципа взаимности: закрепление его в международных договорах; закрепление его во внутренних нормативных актах; фактическое его использование органами различных государств на практике в отсутствие упоминаний о нем в писаном праве.
Иногда встречается переплетение второго и третьего вариантов (так, ст. 4 Закона Южной Кореи 1991 г. о международном судебном содействии по гражданским делам № 4342 предусматривает: «Если государство, к которому принадлежит иностранный суд, обращающийся с поручением о судебном содействии, гарантирует, что оно выполнит любое поручение о судебном содействии, с которым обращается суд Республики Корея в отношении тех же самых или подобных вопросов, настоящий Закон применяется, даже если международный договор, относящийся к судебному содействию (между Республикой Корея и этим государством), не заключен»).
Обусловлено ли применение иностранного права, к которому отсылает российская коллизионная норма, взаимностью? Должен ли российский суд, прежде чем обратиться, следуя велению коллизионной нормы, к иностранному праву, установить, применяется ли в соответствующей стране (в сходной ситуации) российское право? Зависит ли от этого обстоятельства решение суда: применить иностранное право или отказать в его применении?
Ответ на все эти вопросы опирается на начало, прочно закрепившееся в отечественной доктрине и практике: применение иностранного права, к которому отсылает коллизионная норма, носит безусловный характер. Выражением такого подхода к проблеме применения иностранного права являются правила ст. 1189 ГК РФ, а также ст. 1199 Модели ГК для стран СНГ и соответствующих статей гражданских кодексов Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Молдавии, Узбекистана. Одно из этих правил ГК РФ заключается в следующем: иностранное право применяется независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом. Другое правило уточняет понимание такого исключения: в случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.
Тема взаимности в международном частном праве не ограничивается сферой действия коллизионных норм; она включает и вопросы применения материально-правовых предписаний, и прежде всего правил, определяющих гражданско-правовое положение иностранных физических и юридических лип исходя из национального режима и режима наибольшего благоприятствования. В области частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом, взаимности придается значение специального правового института, различающего "материальную" и "формальную" взаимность.
"Материальная " взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в стране пребывания правомочий, аналогичных тем, какие предоставляются местным гражданам и юридическим лицам в стране, к которой принадлежат эти иностранные лица. Различия в праве, естественно, ограничивают возможность сколь-нибудь широкого применения материальной взаимности, хотя и не исключают ее.
"Формальная" взаимность предполагает уравнивание иностранцев в стране пребывания в правах и обязанностях с местными гражданами и юридическими лицами. В международном частном праве преобладает определение правового режима иностранцев на основе "формальной" взаимности.
С вопросом о взаимности связано введение так называемых ответных ограничений (реторсий ). Реторсии являются правомерными с точки зрения международного права принудительными действиями государства, совершаемыми в ответ на дискриминационные акты другого государства. Речь идет именно о дискриминационных актах – т.е. об актах, специально нарушающих права и интересы граждан и организаций государства, вынужденного прибегнуть к реторсии, тогда как права граждан и организаций других иностранных государств не нарушаются. Ответные ограничения должны быть соразмерны и адекватны. В ст. 1194 ГК РФ реторсии определяются как устанавливаемые Правительством РФ ответные ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц.
Сходные нормы предусматриваются в ст. 1203 Модели ГК для стран СНГ, соответствующих статьях гражданских кодексов Армении, Белоруссии, Казахстана, Киргизии, Узбекистана. Об основаниях и порядке введения ответных мер, ответных ограничений говорится в Федеральном законе "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" (ст. 40), АПК РФ (ч. 4 ст. 254), ГПК РФ (ч. 4 ст. 398), некоторых других федеральных законах.
4. Взаимность в мчп.
Применение иностранного права может быть безусловным, либо на условиях взаимности. Кроме того условие взаимности может иметь место и при определении правового положения лиц – субъектов международного частного права. Взаимность также применяется при решении вопросов признания и исполнения судебных и арбитражных решений, при исполнении судебных поручений. В последнем случае по сути речь идет о признании того факта, что при осуществлении выполнения поручения или вынесения решения было применено иностранное право.
В теории и практике международного частного права различают материальную и формальную взаимность. Материальная взаимность означает предоставление иностранным гражданам и иностранным хозяйствующим субъектам в стране пребывания объема прав и обязанностей, аналогичного тому объему, который представляется в их собственном государстве. Этот вид взаимности встречается довольно редко. Формальная взаимность предполагает уравнивание иностранных лиц с собственными гражданами и хозяйствующими субъектами государства пребывания. Как правило, такая взаимность является безусловной. Но в то же время при наличии взаимности могут иметь место ответные ограничения (реторсии). В этом случае говорят об отрицательной (негативной) взаимности. Противоположную ей различают положительную (позитивную) взаимность.
Правила о взаимности формулируются во внутреннем праве государств и в международных договорах.
В соответствии со ст. 1189 ГК РФ иностранное право в РФ применяется безусловно, т.е. независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве российское право, за исключением случаев, предусмотренных законом. Если применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное. Несколько шире подобное правило сформулировано Законом о международном частном праве Украины, в ст. 11 которого также предусмотрено безусловное применение иностранного права, за исключением случаев, предусмотренных не только Законом Украины, но и международным договором, в котором участвует Украина. Указом о международном частном праве Венгрии наличие взаимности по общему правилу следует считать существующей, пока не доказано иное, но если закон предусматривает доказывание взаимности, то обязательный для суда или иного учреждения документ, подтверждающий наличие взаимности, выдает министр юстиции. Компетенция Министерства юстиции совместно с Министерством иностранных дел по доказательству наличия взаимности предусмотрена Законом применительно к регулированию отношений международного частного права Румынии.
В Российской Федерации условие о взаимности предусмотрено в ч. 6 ст. 1 Федерального закона о несостоятельности (банкротстве), согласно которому при отсутствии международных договоров РФ решения судов иностранных государств о несостоятельности признаются в России на началах взаимности, если иное не предусмотрено законом.
5. Обход закона в международном частном праве.
Одной из проблем, связанных с применением иностранного и коллизионного права, является обход закона. Субъекты МЧП, прибегающие к обходу закона, преследуют цель избежать применения неудобной для них материальной нормы и применить другую норму, более приемлемую для них. Обход закона позволяет подчинить регулирование отношений такой норме, которая расходится с обходимой в положительном смысле. При этом обход может касаться внутренней нормы, когда вместо одной нормы внутреннего права будет применяться другая. Обход закона может носить и международный характер, если вместо нормы внутреннего права одного государства применяется норма права другого государства. Обычно обход закона становится возможным в результате искусственного изменения условий, что и позволяет применить иную норму. Примером искусственного создания соответствующих условий, позволяющих обойти действующий закон, можно указать создание оффшорных зон, регистрацию компаний в странах с более благоприятными налоговыми ставками, расторжение брака в странах с менее обременительными условиями.
Законодательство стран по-разному реагирует на возможность обхода закона. В некоторых из них вообще не содержится норм об обходе закона и его последствиях. Такая ситуация обусловлена влиянием закрепленной в законодательстве автономии воли сторон. Так, например, ГК РФ в части, содержащей положения международного частного права, не формулирует каких-либо правил об обходе закона. Примером иной ситуации может быть Закон о международном частном праве Украины, в ст. 10 которого предусмотрено, что сделка и другие действия участников частноправовых отношений, направленные на подчинение этих отношений иному праву, чем то, которое является применимым, в обход его положений, являются ничтожными. Согласно § 8 Указа о международном частном праве Венгрии иностранное право не может применяться в том случае, когда оно привязывается к иностранному элементу, созданному сторонами искусственно или путем симуляции в целях обхода иным образом применимой нормы закона. Обходом закона квалифицирует использование коллизионной нормы с целью уклониться от какого-либо испанского императивного закона ГК Испании. Запрещен обход закона в ст. 21 ГК Португалии: при применении коллизионных норм не учитываются фактические составы и права, созданные с обманным намерением обойти применимость того закона, который в других обстоятельствах являлся бы компетентным. Достаточно лаконично формулирует правило об обходе закона Закон применительно к регулированию отношений международного частного права Румынии, в ст. 8 которого указано, что применение иностранного права исключается, если оно стало компетентным посредством обмана. Приведенные положения законодательства различных государств показывают, что обход закона всегда связан с созданием условий обманным путем, и, если такой обход будет иметь место, то это ведет к признанию акта недействительным или незаключенным. Если анализировать положения ГК РФ, то при отсутствии прямого запрета на обход закона, в какой-то мере проблему может решить закрепленный в ГК принцип наиболее тесной связи. Согласно ч. 2 ст. 1186 ГК РФ при невозможности определить применимое право, применяется право страны, с которой отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано. Тем самым ограничивается использование сторонами автономии воли сторон, что могло бы исключить из применения выбранный сторонами закон как наиболее приемлемый для них с их точки зрения, т.е. осуществить обход закона.
| " |
